Av. Banu KÖK DUMAN tarafından gönderildi.
Velayet altındaki çocuğun hak ve sorumluluklarını anne ve babanın birlikte üstlenebilme imkanı olarak tanımlanabilir. Tabi burada ortak velayetten kasıt boşanmış eşler açısından ele alınmaktadır. Evli çiftlerde ayrıksı durumlar yaşamadıkça zaten velayet ortak kullanılır. Boşanmış çiftlerde ortak velayet ise sanki taraflar evli iken velayet ile ilgili sahip oldukları haklar ve sorumluluklar nasıl kullanılabiliyorsa boşanmadan sonra da bu şekilde kullanılabilmesi imkanı sağlamaktadır.
Ortak velayet hakkında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi EK 7 Numaralı Protokol’ün 5. maddesinde düzenleme yer almaktadır.
“Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.”
Bu maddeden de anlaşılacağı üzere evlilik bitmesi halinde dahi eşlerin velayet hususunda eşit hak ve sorumlulukları vardır. Ancak bu durum çocukların üstün yararı gerektiğinde devlet tarafından gerekli tedbirler alınmak suretiyle kısıtlanabilmektedir.
Ortak Velayet Konusunda Yargıtay Kararı
Yukarıda değindiğimiz Yargıtay kararı bu konuyu aydınlatan ve süreci başlatan bir karar. Bu karara bakıldığında özetle;
“Değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir”
Kararda ortak velayetin açıkça kamu düzeni ve toplumun temel çıkarına aykırılık oluşturmayacağı netleştirilmis oldu ve böylelikle artık ortak velayette en temel gözetimin çocuğun üstün yararının olacağı anlaşılmış oldu.
Ortak Velayet Verilebilmesinin Şartları Nelerdir ?
Bu konuda somut olayın özelliklerine göre ayrıksı haller olabileceğini belirtmekle birlikte genel olarak şu şartları sıralayabiliriz;
Eşlerin ortak velayet konusunda anlaşmış olmaları gerekir, eşler bu hususta kendi aralarında anlaşamazsa menfaat çatışmasına neden olan bu durum nedeniyle ortak velayet verilmesi mümkün olmayacaktır.
Ortak velayet verilmesinde çocuğun üstün yararı olmalıdır. Yani ortak velayet halinde çocuğun yararına olmayacak durumlar ve karışıklıklar olması açıkça anlaşılıyor ise ortak velayet verilemez.
Bu husus özellikle Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesine dayanmaktadır.
Eşler arasında aile içi şiddet olayları sebebiyle boşanma sebepleri olmamalıdır. Nitekim şiddetin olduğu bir ailede boşanmadan sonra da ortak velayet müessesinin uygulanması mümkün görülmemektedir.
Taraflardan birinin alkol uyuşturucu bağımlılığı ya da pek kötü tarzda yaşam sürmesi gibi durumların varlığında da ortak velayet mümkün değildir.
Tarafların ekonomik sosyal ve kültürel durumları gözetilerek ortak velayete uygun olup olmadığı tespit edilmeli ve mutlaka ortak velayetin uygunluğu hakkında uzman görüşlerine de başvurulmalıdır.
Sürecin ilerleyebilir olması ve gelecekteki muhtemel sorunlarda çözüm bulunabilmesi açısından kapsamlı bir protokol yapılmış olmalıdır.